討論此案，對如何正確適用正當防衛(wèi)制度，包括準確把握一般正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當和特殊防衛(wèi)(無限防衛(wèi))的條件，都有典型的意義。

劉昌松丨刑辯律師

云南保山小伙張某被朋友騙進楚雄的傳銷組織，由“監(jiān)工”日夜看守不得脫身，被非法限制人身自由長達20天。今年2月10日凌晨，張某在如廁時因要求監(jiān)工王某放自己逃離而發(fā)生爭執(zhí)，王某一怒之下掐住張某脖子，將他推到衛(wèi)生間墻角處，后張某用羽絨服帽檐上的帶子纏繞王某頸部，致其死亡。此案日前開庭，公訴機關指控張某涉嫌故意殺人罪，張某的辯護人認為，張某是在正當防衛(wèi)中導致了被害人死亡，應屬防衛(wèi)過當，公訴方不予認可。法院沒有當庭宣判。

此案被網(wǎng)友稱之為云南楚雄版“反殺案”，同昆山“反殺案”的結局相比，竟有天壤之別，前者按故意殺人進行追訴，后者認定為正當防衛(wèi)不負刑事責任。最新消息是，媒體報道引起了云南省檢察院的高度重視，該院立即派專人到楚雄州檢察院指導調(diào)查核實，要求嚴格依法認定，確保案件公正處理。

筆者認為，討論此案，對如何正確適用正當防衛(wèi)制度，包括準確把握一般正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當和特殊防衛(wèi)(無限防衛(wèi))的條件，都有典型的意義。該制度規(guī)定在刑法第20條，共有3款，完整的法條如下(相關要件在括號中注明):

【第1款】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利(防衛(wèi)意圖條件，要求為了保護正當法益)免受正在進行(防衛(wèi)時機要件，要求不法侵害已經(jīng)開始，還沒有結束)的不法侵害(防衛(wèi)前提要件，要求有不法侵害現(xiàn)實存在)，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害(防衛(wèi)對象條件，要求防衛(wèi)手段針對不法侵害人進行，本質(zhì)是造成對象人身損害)的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

【第2款】正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的(防衛(wèi)限度條件，為一般正當防衛(wèi)所設定，要求不能明顯超過必要限度造成重大損害，否則成立防衛(wèi)過當)，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

【第3款】對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪(特殊防衛(wèi)前提條件，要求面臨的是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”)，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的(防衛(wèi)后果上沒有限制，哪怕造成不法人死亡也不過當，即所謂無過當防衛(wèi)，又稱特殊正當防衛(wèi)、無限防衛(wèi))，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

根據(jù)刑法第20條第1款，在同時具備防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)時機、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象之4個條件的情形下，即可進行正當防衛(wèi)，防衛(wèi)限度另說;第2款實際上為一般正當防衛(wèi)在防衛(wèi)限度上又設定了第5個條件，即不得“明顯超過必要限度造成重大損害(指重傷或死亡)”，否則成立防衛(wèi)過當，要負刑事責任，但可依法從寬處罰;第3款規(guī)定了特殊正當防衛(wèi)，特殊在起因條件上，起因上若面臨的是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，則第2款的限度條件不再適用，就是說不存在超過限度問題，防衛(wèi)行為哪怕導致防衛(wèi)對象死亡也不為過當，不負刑事責任，故又稱無過當防衛(wèi)。

本例楚雄版“反殺案”，可以概括為這樣幾個問題：對組織傳銷活動中的非法拘禁行為能否實施正當防衛(wèi)?如果能夠?qū)嵤?，那么能實施到什么程度，只能一般正當防衛(wèi)還是也可特殊正當防衛(wèi)?如果傳銷“監(jiān)工”陷住張某脖子10多分鐘不松手的情節(jié)能夠認定，張某可否進行無限防衛(wèi)?

所謂非法拘禁，是指故意非法剝奪他人人身自由的不法行為，可能是一般違法行為，也可能是犯罪行為，都肯定屬于“不法侵害”范疇。根據(jù)有關司法解釋，單純剝奪人身自由不滿24小時的，是一般治安違法行為，可給予拘留和罰款的行政處罰;非法拘禁超過24小時或者不到24小時但有毆打、侮辱、虐待以及更嚴重行為的，即涉嫌成立非法拘禁罪，應負刑事責任。本案中傳銷組織通過監(jiān)工王某等剝奪張某人身自由已達20天，已經(jīng)構成非法拘禁犯罪，不法侵害客觀存在，正當防衛(wèi)的前提條件具備。

當然，不是所有的不法侵害都可以防衛(wèi)，只有對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性、持續(xù)性的不法侵害才能防衛(wèi)，例如對侵犯著作權、重婚、賄賂等犯罪行為，即使發(fā)現(xiàn)了也不能采取防衛(wèi)措施，因為沒有緊迫性和人身攻擊性等，通過報警完全可以解決。但傳銷中的非法拘禁不通過斗爭基本不可能恢復人身自由，且此類非法拘禁中常常伴隨著毆打、侮辱等，未把握好分寸丟了性命的情形也時有發(fā)生。因此，傳銷活動中的非法拘禁，無可爭辯地屬于可進行防衛(wèi)的不法侵害。

非法拘禁在理論上即稱其為持續(xù)犯罪，因為剝奪人身自由的不法侵害持續(xù)存在，防衛(wèi)時機條件一直具備。傳銷組織是通過王某來控制張某，剝奪張某人身自由的，對實際控制人王某實施防衛(wèi)措施，防衛(wèi)對象條件具備。

需要特別說明的是防衛(wèi)意圖條件。我們知道，防衛(wèi)措施都是造成防衛(wèi)對象損害的手段，包括損害其身體甚至損害其性命，不如此不能保護法益免受侵害。例如面對強奸犯不殺死對方不足以解脫時，法律便賦予防衛(wèi)人以致死防衛(wèi)權。這時，防衛(wèi)行為表面上好象符合故意殺人罪的構成要件，因為主觀上希望對方死、客觀上也刺死了對方，但這是基于防衛(wèi)意圖而非殺人意圖實施的，法律便阻卻其違法犯罪性，將其評價為正當行為，不負刑事責任。本案中張某對王某采取的手段和措施，當然是為了恢復自身的人身自由，防衛(wèi)意圖條件完全具備。

可見，對非法拘禁進行正當防衛(wèi)的4個條件都沒有問題。

關鍵是限度條件如何把握。很顯然，單純的非法拘禁之不法行為，哪怕其中還夾雜著一般毆打、侮辱等，由于未達到“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之程度，只能實施一般正當防衛(wèi)，而不能無限防衛(wèi)。若造成了防衛(wèi)對象重傷或死亡的后果，應成立防衛(wèi)過當，要負相應的刑事責任。

本案同昆山“反殺”案有一個很大的不同，就是昆山案有完整的監(jiān)控視頻，能夠清晰地還原事實，而本案發(fā)生在廁所，那里不可能有監(jiān)控?，F(xiàn)辯方主張監(jiān)工狠勁掐住張某脖子10多分鐘死不松手，而掐脖子是可以致人死亡的，這是個常識。若這一細節(jié)能夠查實，認定為“行兇”就沒有問題，這樣就可以實施無過當防衛(wèi)了，張某即沒有任何刑事責任。

總之，本案中的張某不僅不能認定為單純的故意殺人犯罪，還存在無限防衛(wèi)、不負任何刑事責任的可能。即使監(jiān)工死掐張某脖子10多分鐘的情節(jié)無法查實，至少可能成立防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當是一個從寬幅度很大的情節(jié)，哪怕定故意殺人罪，也是“應當”而非“可以”減輕或者免除處罰。也就是說，楚雄中院根據(jù)張某存在自首、被害人過錯，再加上防衛(wèi)過當?shù)戎T多從寬情節(jié)，哪怕以故意殺人罪定性，也可作出免予刑事處罰的判決。

總之，刑法正當防衛(wèi)制度的立法宗旨是，既鼓勵公民積極同違法犯罪作斗爭，也防止有人借防衛(wèi)之名實施違法犯罪，試圖搞好兩者平衡。但從目前的司法實踐來看，對防衛(wèi)人普遍過于苛求，認定正當防衛(wèi)甚至防衛(wèi)過當，存在畏首畏腳的情形，導致刑法第20條幾成“僵尸法條”。因此呼吁國家層面和社會各方對防衛(wèi)人多些寬容和同情，司法機關適用正當防衛(wèi)制度應當大膽些、再大膽些

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